李某某、彭某某、北京xx公司损害甲公司利益责任纠纷

案件导读：

有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能时，原告是否必须履行前置程序。律师观点：股东代表诉讼前置程序已无意义，原告可迳行起诉。

基本案情：

上诉人（一审原告）周某某

被上诉人（一审被告）北京xx公司

被上诉人（一审被告）李某某

被上诉人（一审被告）彭某某

案情概述：

2017年，甲公司股东周某某提起股东代表诉讼，起诉李某某、彭某某等其他股东，并以李某某、彭某某等其他股东同时系北京xx公司董事或高管为由，诉请北京xx公司承担共同赔偿责任。被告以周某某提交的董事会决议被法院生效判决认定无效、前置程序未履行为由抗辩。

周某某上诉称：

一、一审法院否认周某某提交的2010年11月18日甲公司《董事会决议》的真实性，属于认定事实错误。1.xx中院作出的否认《董事会决议》的真实性的民事判决书，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据效力认定的规定。周某某提交了《董事会决议》原件，还提交了彭某某、李某某签名且认可真实性的甲公司的相关文件材料进行比对，从肉眼对比，无论是从字体字形、书写习惯，还是笔画顺序，即可发现高度的一致性。一审法院据此份判决否定《董事会决议》的真实性并否定周某某的笔迹鉴定申请错误，否认周某某提起股东代表诉讼的程序合法性，认定事实错误。

二、一审裁定认为在甲公司没有监事的情况下，周某某应向甲公司董事会提起诉讼申请，在董事会拒绝后方能以自己名义提起股东代表诉讼，并认定周某某未履行股东代表诉讼的前置程序而起诉不合法，属于适用法律错误。

1. 《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的制度中，对于公司董事侵害公司利益的，公司股东仅需要向公司监事会或监事提出诉讼请求，根本无需向公司或者公司董事会提起诉讼请求。一审法院要求周某某向甲公司或者公司董事会提起诉讼申请，并在甲公司或董事会未提起诉讼后，方可提起股东代表诉讼的认定，缺乏法律依据。

   
   

2. 一审裁定以甲公司董事会有5名董事，而本案被上诉人（一审被告）仅为其中两名董事，因此主张周某某向甲公司董事会提出诉讼申请，该董事会可能会提起诉讼的论点根本不能成立，周某某提交的北京xx公司的年报已证明，除周某某外，其他四名董事均在北京xx公司任高管职务，有密切利害关系。因此，甲公司董事会根本不可能对本案被上诉人的侵权行为提起诉讼。最高人民法院（2015）民四终字第54号民事裁定书中指出：“如在公司内部组织机构已经失灵，或公司董事、监事均存在给公司造成损失的情况且作为案件被告时，代表公司进行意思表示的机关（董事会、监事会）将不会以公司名义向法院起诉自己，此时应免除股东代位诉讼时的前置程序义务。”甲公司在未设定监事职务，而甲公司董事和实际控制人损害公司利益的情况下，考虑到本案被上诉人控制的董事会根本不会提起诉讼的情况下，应免除甲公司股东提起股东代表诉讼的前置程序，允许周某某直接提起股东代表诉讼。

   
   

判例显示，可以不履行前置程序，即使要履行前置程序，周某某已经向甲公司监事周某科提出了申请。甲公司是合资企业，董事会是甲公司的最高决策机构，经五名董事同意任命周某科作为公司监事。周某某提交的新证据《北京xx鉴定中心鉴定咨询意见书》可证明2010年10月18日甲公司的董事会决议，李某某（董事长）、彭某某、李某心三位董事的签名是真实签名。周某某提交了该份董事会决议的原件，内容是完整的。周某某提交的新证据足以推翻生效民事裁判所确定的事实。

李某某、彭某某、北京xx公司辩称：

一、周某某提交的董事会决议文件存在明显虚假情形，且某某中院和一审法院均已作出在先判决否定了该董事会决议真实性，一审裁定适用法律及认定事实正确。因甲公司五名董事（同时也是北京yy公司董事，北京yy公司为甲公司大股东，持股比例90%）长期分处异地，两公司董事会经常采取电话会议召开，再传签董事会决议，事实上周某某提交的董事会决议应为2009年11月28日北京yy公司形成的董事会决议签署页，该份文件系李某某、彭某某、李某心签署完毕后，邮寄至范某某处，因出现争议，范某某始终未将该份决议文件邮寄回北京xx公司。周某某提交的伪造的董事会决议存在如下明显瑕疵：

1. 北京xx公司《董事会决议》上标注“应到董事四人，实到董事四人”，因此第2页处仅留有四处签名栏，虚假董事会决议上，周某某签名实际是其自己在空白处填写；

2. 因为真实文件为北京yy公司的《董事会决议》，签署页上才会加盖北京yy公司的签章，如果是甲公司的《董事会决议》，根本不应加盖北京yy公司签章。

二、周某某提起本案诉讼应当以穷尽内部救济手段为前提，本案情形不适用最高人民法院在个案中的意见，根据相关法律明文规定以及大量最高法院司法判例认定，周某某未履行股东代表诉讼前置程序属于依法应当驳回起诉的情形。首先，在最高人民法院（2015）民四终字第54号案件中，已强调《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于设定股东代位诉讼的前置程序；其次，最高人民法院（2015）民四终字第54号案件的特殊情形在于该公司三名董事分别是原、被告，因此该案已经不可能通过董事会形成多数意见以实现权利救济。

然而本案中，甲公司董事会有五名董事，周某某起诉李某某、彭某某，仍可通过获得庄某某、李某心的支持而形成多数董事会表决意见以提起诉讼，可见周某某显然没有穷尽公司内部救济；再次，最高人民法院（2015）民四终字第54号案件中，该案原告在起诉前已经采取了以法定代表人名义提起诉讼被驳回等救济程序，该案法官系结合整体案件情况，才认为该案原告已经穷尽所有救济途径，本案不存在此种情形；最后，该案并非指导案例或公报案例，只能作为参考，不能作为认定案件的依据。大量判例均强调公司纠纷中司法应持有限介入原则，审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济，当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，不应提起代表诉讼。

三、周某某故意规避法定股东代表诉讼前置程序要求，采取伪造文件方式，与周某科相互配合捏造已履行股东代表诉讼前置程序的假象，并且，周某某提起的实体诉讼请求也存在大量颠倒黑白、无中生有、恶意捏造的情形，周某某已涉嫌虚假诉讼罪。

一审法院认为：

甲公司董事会共有董事五人即李某某、李某心、彭某某、庄某某、周某某，周某某作为本案一审原告起诉其中两名董事李某某、彭某某，董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼；更何况周某某不但起诉了甲公司两名董事李某某、彭某某，还起诉了北京xx公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，周某某也可通过书面请求甲公司董事会来提起诉讼，若董事会拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，周某某方可提起本案股东代表诉讼。故对于周某某未履行上述前置程序而直接提起股东代表诉讼不予支持。

综上，周某某未履行法律规定的提起股东代表诉讼的前置程序，同时本案客观上也不具备“情况紧急、损失难以弥补”的法定情形，周某某无权依据上述规定提出股东代表诉讼。在周某某目前无权提出股东代表诉讼的情况下，其关于对2009年10月30日《甲公司董事会会议决议》中范某某、周某某签名的真实性进行笔迹鉴定的申请亦不予准许。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定：驳回周某某的起诉。

判决结果：

撤销一审民事裁定，由一审法院重新审理。

理由：

一、依《公司法》第151条规定，股东先书面请求公司有关机关向法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东未履行前置程序的，应驳回起诉。但该项前置程序针对的是公司治理一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如不存在这种可能性，则不应以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

二、本案中，李某某、彭某某为甲公司董事，周某某以李某某、彭某某为被告提起股东代表诉讼，应先书面请求甲公司监事会或者监事提起诉讼。但根据法院查明事实，无法证明甲公司设立了监事会或监事，周某某对该公司董事李某某、彭某某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

三、北京xx公司不属于甲公司董事、监事或者高级管理人员，因甲公司未设监事会或者监事，周某某针对北京xx公司提起代表诉讼的前置程序应向甲公司董事会提出，但根据查明事实，甲公司董事会除周某某以外，其他董事会成员均为北京xx公司董事或高层管理人员，与北京xx公司具有利害关系，基本不存在甲公司董事会对北京xx公司提起诉讼的可能性，再要求周某某完成对北京xx公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要，故周某某主张可不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的理由成立。

律师解析：

本案争议焦点为周某某是否必须履行前置程序，才能提起股东代表之诉

一、本案中，李某某、彭某某为甲公司董事，周某某以李某某、彭某某为被告提起股东代表诉讼，应先书面请求甲公司监事会或者监事提起诉讼。但根据法院查明事实，无法证明甲公司设立了监事会或监事，周某某对该公司董事李某某、彭某某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

二、北京xx公司不属于甲公司董事、监事或者高级管理人员，因甲公司未设监事会或者监事，周某某针对北京xx公司提起代表诉讼的前置程序应向甲公司董事会提出，但根据查明事实，甲公司董事会除周某某以外，其他董事会成员均为北京xx公司董事或高层管理人员，与北京xx公司具有利害关系，基本不存在甲公司董事会对北京xx公司提起诉讼的可能性，再要求周某某完成对北京xx公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要，故周某某主张可不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的理由成立。

本案小结：

依法有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能性情况下，不宜以原告未履行前置程序为由驳回起诉。